我国刑事辩护制度的立法缺陷及完善
朱代恒 原野律师事务所主任 一级律师
一、现行刑事辩护制度的内容和评价
作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。辩护权是刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项最基本也是最重要的权利。1996年我国新修订的《刑事诉讼法》在1979年《刑事诉讼法》的基础上扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，大大提前了辩护人介入刑事诉讼的时间，规范了辩护人的数量、资格，扩大了指定辩护的范围，增加了辩护人的诉讼权利等，这都标志着我国的刑事辩护制度正向程序化、科学化、理性化的方向迈进。在1996年《刑事诉讼法》修订之初,国际评价、学者评价以及代表当事人的律师的评价都相当高。他们一致认为这反映了我国社会文明进步以及司法民主化对刑事诉讼的客观要求,从另一个层面说,它也体现了刑事诉讼的目的:即惩罚犯罪与保护人权这两个方面的有机结合,顺应了时代潮流。
但是经过10年多的司法实践，修订后的《刑事诉讼法》存在的一些不足和缺陷也逐渐暴露出来了，刑事辩护问题就是其中最值得关注的问题之一。学界和理论界这些年来也对此问题进行了较多的探讨和批评。刑事辩护制度的主要缺陷表现在辩护权没有得到足够的体现和张扬，刑事辩护的职能明显弱化，辩护人的地位明显低于控诉方，控、辩、审三方“正三角形”的诉讼结构发生了严重的扭曲等等。特别是近年来由于“超期羁押”和“刑讯逼供”等现象层出不穷、屡禁不止，如何有效地保障犯罪嫌疑人和被告人的正当权益已经成为我们必须十分重视和亟待解决的问题。刑事辩护制度目前已经陷入了极度的困境之中，刑事辩护制度的改革已经成为中国刑事诉讼改革的当务之急。制定新的刑事辩护制度已刻不容缓！
二、 我国刑事辩护的立法缺陷
新《刑事诉讼法》的贯彻运行并未达到改革的预期效果，当初立法层寄予厚望的改革措施流于形式者居多，保护个人权利的价值诉求难以兑现。这具体体现在以下几个方面：
（一） 会见难：《刑事诉讼法》第96条规定：“ 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”“ 受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。” 这就把辩护律师介入诉讼的时间，由原规定的“庭审前七日”，大大地提前到侦查阶段。然而这一规定存在着很大缺陷，乃至在司法实践中，律师的这一权利并未得到落实，辩护律师普遍感到“会见难”。
（1）、介入侦查阶段的律师的性质和地位没有明确。
因为96条只规定了犯罪嫌疑人聘请律师的活动内容，并未定位律师在侦查阶段属“诉讼参与人”中的哪一类。这在司法界与理论界仁者见仁，智者见智。有的称之为“受犯罪嫌疑人委托的律师”；有的叫作“法律帮助人”；还有的称其为“犯罪嫌疑人的法律顾问”，由于立法的模糊，导致司法操作的混乱，正因为这种缺陷，使得人们对此认识不统一，当然会使此条的优越性在法律适用层面上大打折扣。
（2）、涉及到国家秘密的案件的范围没有限定。案件怎样才算是 “涉及国家秘密”？“国家秘密”性质不明确，虽然后来六机关的《规定》指明侦查机关“不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准”律师会见在押犯罪嫌疑人，但是这种规定在位阶或效力上低于法律，故所起的作用十分有限，实践中侦查机关通常把侦查过程需要保密作为涉及国家秘密而不予批准，这有悖立法原意。
（3）涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见犯罪嫌疑人都要经侦查机关批准，有双重批准之嫌。 这是《刑事诉讼法》的一大立法失误，这也就意味着这类案件中犯罪嫌疑人聘请律师时即使被批准，也可能在律师申请会见犯罪嫌疑人时不被此侦查机关批准。这样就形成一个怪现象，即同一机关因同种事由在不同时间段可能作出完全相反的决定，而且带有相当大的随意性，这极不利于犯罪嫌疑人辩护权的充分行使。
（4）律师会见在押的犯罪嫌疑人，规定“侦查机关根据案件情况和需要可以派员到场”给予侦查机关太大的自由决定权。 这一规定 在实际执行中变成了大量案件侦查机关都派员到场。主要原因是这条规定太抽象，实际操作很难把握。公安部《规定》指出：律师会见在押的犯罪嫌疑人时，公安机关应告知其遵守会见场所的规定，律师违反其规定公安机关在必要时可以决定停止会见。最高人民检察院《规则》也作出了类似的规定。这同时也违背了国际性法律文件中关于“会见应当在保密的情况上进行”、可在执法人员“看得见听不见的范围内进行”的要求，但我国刑事案件中很多情况都是侦查机关派人真接监督，旁听，甚至限制律师的谈话内容，使得律师与犯罪嫌疑人的会见权被架空，难以起到其应有的作用。
（5）六机关《规定》要求“律师会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，应当在5日以内安排会见”的规定执行不力。 最高人民检察院的《规定》把它变成“应当在48小时内安排会见的具体时间”、“应当在5日以内安排会见的具体时间”，实际上完全违背了立法初衷，因为若在48小时内安排会见的具体时间，侦查机关并不是在48小时内安排犯罪嫌疑人与律师的会见内容，而只是在此期间内确定另外的会见时间，可以是5天，可以是一个月，由侦查机关随机决定。这使得会见权的效能大大降低。
（二） 阅卷难：《刑事诉讼法》第150条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”《刑事诉讼法》第三十六条规定“ 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”在新的刑事诉讼法中，当事者着重考虑审判方式的改革，为了解决先判后审和先定后审的问题，人民检察院在起诉时，不再向法院移送原卷和全卷了，这样以来，律师在开庭前的阅卷权就大大地削弱了，甚至律师界纷纷反映，立法关于律师的阅卷权大倒退，还不如原刑事诉讼法的规定，这种说法是不无道理的。“根据刑事诉讼法第150条的规定，律师看不到原卷和全卷，在开庭前只能看到起诉书、证据目录、出庭的证人名单和主要证据的复印件，这和修订前相比显然是明显的倒退了。”
（1）36条规定“辩护律师可以查阅本案所指控的犯罪事实的材料”其范围不清楚。 “本案所指控的犯罪事实的材料”到底包括哪些？此处同第150条规定的检察机关移送到法院的材料范围（证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片）措辞不同，按理前者的范围要比后者广。但是没有一个明确的标准，这在实践中容易产生歧义。特别是这些“材料”的解释权又操纵在检察机关手中，所以律师查阅到的材料的诉讼价值有多大的确是一个问题。
（2）辩护律师到何处查阅案卷材料也不明确。 以通常的理解是在法院，而六机关正是把它确定在法院。但是这会使律师阅卷范围大大缩小，因为根据第150条的规定，律师到法院只能查到“指控犯罪事实”和“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”这些材料，反而不如原刑事诉讼法中律师可查阅的材料宽泛，因为原刑事诉讼法规定律师可到法院查阅全部案卷。而且“主要证据”由于是检察机关提供的，一般是证明被告人有罪或罪重的材料，而有关其无罪、罪轻的证据则很难被交到法院供律师查阅，这样法律专门设计的用于保护被告人的阅卷权就形同虚设。
（三） 调查取证难：第３７条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“ 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”调查取证权是刑事诉讼法赋予辩护人的一项重要的权利。但是我国的《刑事诉讼法》赋予辩护律师享有的这一权利有其名而无其实，辩护律师的这一权利被此条几乎剥夺殆尽，这不能不说这是一个巨大的遗憾。
（1）辩护律师申请人民法院、人民检察院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，没在相应的保障条款保证其实施。 人民法院、人民检察院对于辩护律师的申请可以同意，也可以不予采纳。本条没有强制性规定上述机关在符合法定条件时必须接受申请，故在实际操作中当辩护律师间接掌握了相关的情况向人民法院、人民检察院提出申请时，而人民法院、人民检察院常以“无必要”为借口驳回或直接不予理睬。甚至上述机关即使收集到了相关证据也不告知律师。
（2）辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料不仅需上述人员同意而且需经人民法院、人民检察院许可。这使得此条在保护辩护律师的调查取证权层面上举步维艰。 这种双重同意的标准会把调查取证权无情地扼杀，使其徒有虚名。实际上这类情况没有必要经上述机关的允许，因为当事人都同意提供材料，只要不侵害国家利益等情形，法律原则上不就禁止。若上述机关强行不许，这是滥用公权的表现，是违背当事人意愿和利益的。如此，辩护律师必须通过两道“关卡”才能达到目的，困难可想而知。
（四） 律师的法律责任问题： 第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。
由于上述规定与《刑法》306条相对应，伪证罪就成了辩护律师正确行使辩护权的最大的障碍。 刑事诉讼法实施以来，律师因涉嫌上述犯罪被公安机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生，公安机关把这两条作为对付那些“不听话”的律师的杀手锏，只要律师提供的证据略有不符自己掌握的材料，就有可能拿它们来恫吓律师，律师连自己的人身权都受到威胁，又怎么能全心全意投入到刑事辩护中去呢？
另外，新刑事诉讼法中明显体现出控辩双方法律的不平等地位，由于检察机构身兼公诉人和法律监督者的双重身份，使得法官在刑事审判中自觉不自觉地向控诉方倾斜。
同时证人出庭作证难也是一个老大难的问题。由于书面证据的普遍运用（直接、言词原则尚未确立），证人出庭率极低。这使得以口头主义为载体的庭审无法推演。还有由于庭前审查的范围仍然较为宽泛，或是由于“借卷看”和庭后阅卷等变通作法，也使得当庭辩护的意义极为有限。
三、关于刑事辩护制度的完善
（一） 改进诉讼结构模式，提高辩护律师诉讼地位。
我认为我国现行刑事辩护制度的立法缺陷主要是因为我国的诉讼结构模式的缺陷造成的。合理的诉讼结构，必须体现控辩平等对抗的理念与原则。辩护与控诉是诉讼构造这一统一体中的两个对立方面和对立的诉讼职能。诉讼的前提是控诉与被指控的双方存在“讼争”，因而形成双方的对抗格局。因此，科学的诉讼程序要求控诉与辩护双方至少在形式上应保持平等对抗的格局，这是保证诉讼客观、公正的基础。在刑事诉讼中，由于行使追诉权的一方是以国家强制力为后盾并掌握各种强制手段的公权机关，而辩护方处于被指控的被动地位，且犯罪嫌疑人、被告人往往被羁押，其实力悬殊显而易见。因此，若要取得与控方对抗的地位，首先，要求确立犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。确认犯罪嫌疑人、被告人在诉讼法律关系中的主体地位，不仅要明确犯罪嫌疑人、被告人为自己进行无罪或罪轻、减轻等辩解的权利，而且要为其权利的行使提供保障机制。其中重要的是确立司法权保障机制与任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权，建立有效辩护机制。其次，要求辩护与控诉在形式上的平等性。为保证控、辩双方诉讼权利形式上的平等性，除赋予犯罪嫌疑人、被告人以防御和救济手段和保障辩护人的诉讼权利外，还应结合确立审判职能的中立性考虑辩护与控诉双方形式上的平等性，以便保持诉讼整体结构的平衡。
我国应该在立足国情的基础上，进一步借鉴和吸收“当事人主义”诉讼模式，改进我国的诉讼结构。1996年修订后的《刑事诉讼法》明显地由“职权主义”在向“当事人主义”转变，但是作为诉讼结构主体的控、辩、审三方的法律地位仍然不平等。我国的刑事诉讼构造还不是完全的等边三角形的模式。甚至可以说连等腰三角形都还没有形成，主要的原因就是辩方的诉讼地位不够，权利过小。因此在《刑事诉讼法》再修改时，我们要充分考虑辩护的重要作用，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人一系列的诉讼权利，保证他们的诉讼主体地位，使其刑事诉讼程序中能够与控诉方形成平等对抗，制约国家权力不当行使，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受侵犯。
（二） 深化立法改革，保障律师的诉讼权利。
（1） 认真落实律师的会见权：可以在刑事诉讼法修改时规定，律师在接受当事人的委托后，即可前往羁押场所会晤当事人。律师会见当事人应不受时间和次数限制，不需要司法机关批准（涉及危害国家安全犯罪的除外），只要凭当事人的委托书即可，羁押场所的看书人员不得无故阻拦。律师有权单独会见当事人，在会见当事人时不应该受任何人员、电子设备的监控，律师与当事人之间的谈话内容应该受到法律的保护。侦查机关为了防止犯罪嫌疑人逃跑或其它情况的发生只能依照法定程序在其“看得见听不见的范围内”予以监督。
（2） 规定律师当事人被讯问时的在场权：侦查程序中的律师在场权是指在侦查机关及其官员对犯罪嫌疑人进行讯问时以及进行一些其他侦查行为时,犯罪嫌疑人所聘请或接受指定的律师有在场的权利。律师在场权的行使，可以有效地防止刑讯逼供的发生，可以避免侦查机关在犯罪嫌疑人、被告人违背自己意愿的情况下获取口供。律师行使在场权使犯罪嫌疑人孤立无援的境地得到很大程度上的缓解。不仅从形式上看,使辩护人拥有了与侦查官员基本平等的条件,而且从实质上看,对国家、社会利益与个人权利的均衡,合理分配,防止任意侵夺犯罪嫌疑人的合法利益,起到了相当的促进作用。
（3） 保障律师在各个阶段的阅卷权：新刑事诉讼法应该在刑事诉讼的各个阶段赋予律师阅卷权，但为了保证案件侦查的必要秘密不受泄漏，可以在不同的诉讼阶段规定不同的阅卷范围。在侦查阶段，由于侦查活动尚求完成，警察有必要掌握一定的侦查线索，故在这一阶段，律师的阅卷权应该被限制在了解其当事人涉嫌的罪名，查阅程序性的文件，警方对犯罪嫌疑人的讯问笔录等方面。而审查起诉阶段，不应该限制辩护律师阅卷的范围，辩护律师有权查阅控方掌握的全部案卷资料和证据。在审查起诉阶段赋予律师完整的阅卷权，不仅可以保障其辩护职能的发挥，而且也是辩方对侦查结果的有效监督。我们应该尽快建立证据开示制度，辩护律师在审前对辩护证据拥有查阅权和先悉权，即辩护律师应该可以查阅控方全部的证据，凡是控方在证据开示程序中未提供给辩方的证据，控方在审判程序中不能提交，即使提交，也应无效。
（4） 完善律师的调查取证权：调查取证是律师介入刑事诉讼发挥其辩护职能的重要手段，为了能在真正意义上建立抗辩式的诉讼模式，我们应当赋予律师在侦查阶段一定的调查取证权，以实现控辩双方在诉讼权力上的平等。当有利于犯罪嫌疑人的证据面临毁损的危险而侦查机关又没有予以足够注意并及时收集时,犯罪嫌疑人或者其辩护律师有权向侦查机关提出证据保全的申请,侦查机关应及时收集、固定、保全。这是从实质上实现辩护权的重要保障。当侦查机关不能履行此项义务时,犯罪嫌疑人可以向法官申请证据保全。而在审查起诉阶段，律师向公安司法机关申请收集或调取证据，公安司法机关没有法定原因不得拒绝，律师向被害人及其近亲属或被害人提供的证人收集与案件有关的材料只需以上述人的同意而不必经过人民法院，人民检察院的允许。
（三）提高律师社会地位，改善律师执业环境。
在中国传统法律文化思想中，“以和为贵、无诉、息讼”是其根本法律价值取向。“诉棍”也就成为古代中国律师在衙门官员口中的代名词。 “无讼”思想在中国传统法律文化中根深蒂固,并且由于历史惯性的作用,这种思想直至今日仍对我们的诉讼观念和行为模式有着不可忽视的影响。在现代社会中，由于法治思想的普及，人们权利意识的提高，公众对律师的作用有了新的定位。但是就律师的整体生存环境和社会地位来看仍然不容乐观，还需要我们做大量艰苦细致的工作。
（1），要通过社会舆论的宣传来纠正公众对辩护律师的偏见和误解：让社会民众认识到律师是社会正义的维护人。
（2），要通过制定相关的法律法规消除司法机关对律师的歧视：对司法机关及其工作人员肆意侵犯、践踏辩护律师法定权利的行为要予以纪律、行政乃至刑事处罚。对规定限制律师刑事辩护职能的法律规定（如刑法第306条）要及时予以废止，让律师在刑事辩护职能时有宽松的外部环境，不再有后顾之忧。
（3），通过增加律师在人大、政协等国家机关中的比例，加强律师在国家权力机关中的影响，让律师在国家政治生活中有更大的发言权和决策权。
（4），要通过对律师的业务水平和职业道德的培训，提高律师自身的素质，使其更能够得到社会民众、司法机关的认可和信任，最大限度地维护好犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
